L’impresa ha intenzione di presentarsi a una gara per l’esecuzione di un appalto pubblico? A questo proposito è bene tenere a mente che tale impresa si candida a diventare “appaltatrice”, ossia il soggetto che assume, a proprio rischio, l’esecuzione di un’opera pubblica, la prestazione di un servizio oppure la fornitura di un bene. E, in questo ambito, oltre a dover dimostrare di possedere i requisiti di idoneità professionale, la capacità tecnica e quelle economica e finanziaria, l’impresa è anche tenuta a versare una cauzione, che può essere presentata tramite fideiussione bancaria o assicurativa.
La fideiussione, è bene ricordarlo, è un istituto giuridico regolato dal Codice Civile all’articolo 1936 e prevede la presenza di tre soggetti: il contraente, ossia chi stipula un contratto di appalto (nel nostro caso l’impresa appaltatrice); il fideiussore, che garantisce l’adempimento delle obbligazioni del contraente; e il beneficiario, in questo caso l’ente pubblico che indice l’appalto e che viene garantito dal contratto di fideiussione tra fideiussore e contraente. Una volta chiarito questo «passaggio a tre» implicito nel concetto di fideiussione si può approfondire il discorso nel settore degli appalti pubblici con un’ulteriore suddivisione fondamentale: quella tra garanzia “provvisoria” e garanzia “definitiva”
I due istituti sono normati dagli articoli 93 e 103 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 che ha riformato il Codice dei Contratti pubblici e chiarito i vari passaggi che deve ottemperare un’impresa per partecipare a una gara d’appalto pubblica.
La garanzia provvisoria
Secondo l’articolo 93, comma 1 del Dlgs 50/2016, la società che intende partecipare a una gara d’appalto pubblico è tenuta a presentare (insieme ad altri documenti previsti dal bando e dal disciplinare di gara) una garanzia, detta anche “garanzia provvisoria”, «pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente». In determinati casi la garanzia può anche essere ridotta all’1% dell’importo della gara o estesa fino al 4 per cento.
L’obiettivo della garanzia è la tutela dell’ente appaltante sull’affidabilità del concorrente e delle offerte ricevute. La garanzia provvisoria garantisce l’impegno del concorrente, in caso di vittoria, a sottoscrivere il contratto con tutti gli obblighi previsti dal disciplinare e, contestualmente, a sottoscrivere una seconda garanzia detta “definitiva”.
La garanzia definitiva
Il richiedente che si aggiudica la gara, come anticipato, è tenuto a sottoscrivere una seconda garanzia, denominata “garanzia definitiva” «a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione» pari al 10% dell'importo contrattuale. La garanzia definitiva è normata dall’articolo 103 del Codice dei contratti pubblici.
Questa seconda garanzia sostituisce quella provvisoria consegnata insieme all’offerta di gara, e tutela l’ente appaltante sul fatto che le obbligazioni contrattuali saranno rispettate dall’aggiudicatario dell’appalto o concessione.
L’articolo 103, comma 5, indica come la garanzia sarà poi «progressivamente» svincolata in base all’avanzamento dell’esecuzione «nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito». L’ammontare residuo (ossia il 20%) della cauzione, permane fino alla data di emissione del certificato del collaudo provvisorio o fino a 12 mesi dalla data di chiusura dei lavori. Lo svincolo, in questo caso, sarà automatico.
Benefici
Il vantaggio più utile della fideiussione assicurativa è la chance concreta dell’ottenimento del servizio richiesto, trattandosi di una garanzia solida. Allo stesso tempo, il beneficiario, ai sensi delle condizioni di polizza e nei limiti dell’importo garantito, è coperto dalle eventuali conseguenze economiche negative derivanti dal mancato adempimento delle obbligazioni oggetto di garanzia.
I soggetti che possono rilasciare le garanzie fideiussorie
L’articolo 93, comma 3, del Codice dei contratti pubblici indica quali sono i soggetti che possono rilasciare la garanzia fideiussoria sia provvisoria, sia definitiva: compagnie assicurative; istituti di credito (banche); e intermediari finanziari iscritti all’albo secondo l’articolo 106 Dlgs 385/1993, noto come Testo unico bancario (Tub).
Spesso sono le Compagnie assicurative a rilasciare la garanzia fideiussoria, in quanto con la cauzione mediante fideiussione assicurativa si stipula un contratto di assicurazione tra l'appaltatore e la società di assicurazione, una soluzione che ha il vantaggio di non impegnare le linee di credito concesse dalle banche. La fideiussione bancaria, inoltre, prevede procedure più complesse, come il possesso di un “rating” che non sempre il richiedente può dimostrare.
Meno frequente ancora il caso delle società finanziarie in quanto non sempre rispondono al dettato dell’articolo 93, comma 3 del Codice dei contratti in base al quale tali istituti devo svolgere «in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie» ed essere «sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa». Le fideiussioni assicurative sono, insomma, uno strumento più conosciuto per gli enti appaltanti e hanno una struttura più snella, oltre che meno costosa, per i richiedenti.
Il codice degli appalti prevede anche altre circostanze in cui è necessario avvalersi di una garanzia fideiussoria. In particolare nel caso in cui l’impresa chieda un’anticipazione del prezzo di appalto o per riscuotere il pagamento del saldo.
Altre garanzie fideiussorie I. Anticipazione del 30% del prezzo di appalto
Le imprese appaltatrici possono richiedere un’anticipazione del prezzo del 30% calcolato sul valore del contratto di appalto. Tale anticipazione è subordinata al verificarsi di «determinate condizioni» e deve essere corrisposta all’appaltatore «entro 15 giorni» dall’effettivo avvio della prestazione. L’anticipo del prezzo del contratto di appalto è normato dall’articolo 35, comma 18, del Dlgs 50/2016 che, nella formulazione iniziale, prevedeva «un’anticipazione del prezzo pari al 20%». La soglia del 20% è stata innalzata al 30% dal Decreto Cura Italia (Dl 18/2020 del 17 marzo 2020), e poi con l’articolo 207 del cosiddetto Decreto Rilancio (Dl 34 del 19 maggio 2020).
Proprio l’articolo 207 Dl 34/2020, al comma 1, specifica quali sono le condizioni in base a cui è possibile richiedere l’anticipazione del 30%:
- in presenza di bandi o avvisi di gara pubblicati alla data di entrata in vigore del DI Rilancio;
- nel caso di gare senza avviso, se le imprese hanno già inviato le offerte o i preventivi e i termini non sono ancora scaduti;
- le procedure sono a decorrere dall'entrata in vigore del DI (ossia dal 19 maggio 2020) e fino al giugno 2021.
Le garanzie sono le stesse previste dall’articolo 35, comma 18, del Dlgs 50/2016, ossia la «costituzione di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione».
Altre garanzie fideiussorie II. La cauzione per l’incasso del saldo
L’articolo 103, comma 6, del Dlgs 50/2016 identifica, infine, un’altra cauzione: quella per l’incasso del saldo. Il codice dei contratti pubblici, prevede in questo caso che, per riscuotere il pagamento del saldo dovuto, sia necessario costituire una cauzione, a favore dell’ente appaltante, pari all’importo del saldo con delle maggiorazioni per interessi legali, indicati dall’ente appaltante. Scopo della cauzione (che può essere costituita da una polizza fideiussoria), è garantire l’eventuale ripristino di difetti dell’opera/fornitura/servizio oggetto dell’appalto rivelatisi nel periodo immediatamente successivo il pagamento del saldo e che possano danneggiare l’ente appaltante nel periodo immediatamente dopo il pagamento del saldo, per l’insorgenza di fattori che non potevano essere rilevati in fase di collaudo.
